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个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。

因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。60最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。

同时，另一项概括性权利为平等权。45如张军：《宪法隐私权研究》，中国社会科学出版社 2007 年。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言。

46有学者论证住宅权为宪法基本权利时提出超越宪法文本的未列举权这一观点。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。（董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第325—327页），笔者认为这只是涉及公领域，事实上限制基本权利的目的不止这些。

而宪法修正案第20、22条是国家权力规范，是授权也是限权，同时也意味着对公民权利的某种剥夺（征收征用）以及保护（补偿）。至于权利本身的道德性，它应该是一个法哲学问题，而不是一个直接的法规范问题（是法规范背后的问题）。平等权是指国家在国际法上的地位平等的权利。《世界人权宣言》第29条第2款规定，人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当要求。

宪法第51条是权利但书，它直接限制的是公民权利，公民如果滥用权利，国家可以依法制裁，因此这一权利但书中也蕴涵着国家权力。民主国家应当提供给个人和组织反对政府（而不是反对国家）的合法渠道（如游行示威、选举、罢免等），只要不采用暴力等非法方式即可。

这种来自外部的权利对权利的侵犯（个人权利对集体权利的侵犯），由于彼此间的平等地位，使集体权利可以被视为一种扩大了的个人权利，适用权利与权利冲突的解决原则。德沃金也指出，如果我们现在说为了公众的利益社会有权利做任何事，那么，我们已经取消了（个人）权利。认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式及理论逻辑，有再修正之必要。美国施瓦茨教授认为，一个富有的同性恋者是不可以用时代广场的广告牌来向过路行人公众宣传鸡奸的方法和乐趣的。

而权利与利益发生冲突时，如果这种冲突发生在同类主体之间（如个人权利与个人利益的冲突，国家权利与国家利益的冲突，集体权利与集体利益的冲突），权利一般应当优于利益。[19]还应当指出的是，公民行使权利的时候不得侵犯社会利益，这个社会利益有时候仅仅是具有法律意义的社会利益，而不是道德意义上的社会利益，此时违背道德意义上的社会利益只受道德的谴责。[11]从这个意义上说，个人权利是个人手中的政治护身符。[16]法律在一定条件下将社会利益作优于个人权利的考虑时，此时的个人权利有许多也是指利益性的权利，[17]如为美化市容，个人不得任意摆设摊贩点而需要经过政府许可。

陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第398、400页。政府在其中只是执行者，而不是直接的决定者（各国法律大多规定涉及公民权利的内容需由议会立法决定）。

利益一般是相对于利益而存在的，因此与国家的、社会的、集体的利益对应的主要表现为个人权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等，而不是或主要不是那些明显带有自由成分的权利，如表达自由等。[11]〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第109页。

②按照物权法定原则，所有权的主体与客体两个方面都必须是确定的，而现在的‘国家所有权不论主体还是客体均无法明确肯定。对国家的安全、财产、名誉，国家只能维护，不能选择，不能放弃。……在国际法上，国家是‘统一的、其主权是‘惟一的。即便为了国家的安全这样重大的利益，也不能以牺牲个人的结婚自由为代价去换取，否则我们在必要的时候就应该延续古代的和亲制度，用一个女性的婚姻权利换取整个国家和社会的安全。[10]以中国文化的习惯思维，当我们说个人要服从集体、个人利益不得侵犯集体利益的时候，个人通常是指该集体内部的个人，而不是集体外部的某个个人。夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第45、53页

可以说，类似于孙志刚案之类的赤裸裸地侵权案例，在民主体制中根本不会进入最高法院的审查范围，有效运转的基层政治过程提供了足够的机会预防和解决这类事件。〔26〕[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。

〔10〕王利锐：《公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量》，载《理论界》2006年第7期。权利入宪需要等待，而等待过程可能是不可容忍的漫长。

至少美国的经验告诉我们，权利法案和司法审查是为了防范民主过程的危险而设置的，它是民主政治的减肥药，旨在促进民主肌体的健康。〔2〕有学者附和说，将人权明确写入宪法，明确规定基本人权原则，更有利于保障人权……因此要使人权从‘应有的人权到‘法有的人权再到‘实有的人权。

〔35〕二战以后，最高法院与激进的国会势力沆瀣一气，加入了对共产党的政治迫害队伍。有学者主张，宪法规定的言论、集会、结社、游行、示威的自由以及监督政府的权利，必须辅之以知情权、参与权、表达权等明确入宪。由于受到日常民意约束的官员，民治政府有足够的动力回应公民的诉求，并把矛盾化解在基层或萌芽状态。由于当时的社会民主党主导的联合政府将大量社会权——诸如健康权、受教育权、工作权、住宅权、社会保障权等——写入宪法，但又无法提供充足的财政保障和有效的司法救济，并抑制了立法机构对此类事项的审议和决策权力，其引发的宪法危机加剧了魏玛政府的垮台。

尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的，本文在此提出这一问题是尝试性的，仅作为支持论题的一个经验性证据。汉密尔顿在《联邦党人文集》第84篇中指出，权利法案不仅多余，而且有害，由于无法穷尽列举的那些自由，反而有可能成为政府侵害的对象。

总之，对宪法权利清单的迷恋，同样显示了我国当前在权利保障上由于政治渠道的堵塞而形成的不可救药的路径依赖——依赖立法专家的智慧明确法律权利的含义。问题被归咎于缺乏明确宣告的权利法案，违宪审查也成了保障人权的不二法门。

权利宪法化越多，政治过程的裁量范围越小，人民代表大会的地位就越不重要，这与我国多年来一直试图强化人大政治审议功能的改革取向明显不符。〔6〕立宪者们相信，政府的政治过程才是保障公民权利的有效渠道。

在这方面，实证主义立场所主张的法的规范性特征又被悄然舍弃了。综上，本文的规范性结论可以概括为：1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动，以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战。二十世纪五、六十年代的沃伦法院时期，社会支持法院推动平等权运动，司法能动主义大行其道。〔3〕秦前红、陈俊敏：《人权入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。

我国宪法规定的表达自由经《集会游行示威法》具体化后的结果是：它的实施需要取决于县级公安机关的行政许可。〔21〕赵方：《知情权入宪之途径构想》，载《法制与社会》2009年第11期。

如果政府试图通过强化中央财政来统一解决，它就必然忽视地方特殊性和能动性。有人指出，1919年德国魏玛宪法对社会权的确立及其司法效力功不可没。

国情论出人意料地在这一问题上嘎然而止，主张大胆引入西方制度。本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题，第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。